Baigorri afirma que bem reversível não está vinculado à propriedade

A Anatel publicou esta semana a Resolução 744/21, que  o Regulamento de Continuidade da Prestação do Destinado ao Uso do Público em Geral (STFC) em Regime Público, ou seja o regulamento que define o que são os bens reversíveis à União, com o término dos contratos de concessão de telefonia fixa em 2025. Embora o novo regulamento traga muitas alterações de flexibilização de regras e controle desses bens frente ao que que a agência exigia até hoje, um item das  novas regras que suscitou muito debate no colegiado e que acabou sendo aprovado por maioria dos votos, e não por unanimidade, refere-se à transmissão da posse desses bens para a União e não de sua propriedade.

Para Carlos Baigorri, relator da matéria e vitorioso em sua tese, acompanhada pelos conselheiros Moisés Moreira e Vicente Aquino, o setor de telecomunicações que é mais suscetível às alterações tecnológicas e o regime de competição estabelecido na própria lei “demandaram que o legislador adotasse um regime de reversibilidade específico, mais alinhado às particularidades setoriais”.

Assim, argumenta, a Lei Geral de Telecomunicações, que, no seu entendimento, se sobrepõe aos demais marcos legais, explicita, em seu artigo 102 que “A extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis”. “A questão é literal e está expressa, não havendo espaço para que o aplicador da lei entenda de forma diversa ao que é cristalino no texto legal”, argumenta.

Conforme Baigorri, serão reversíveis os bens que, ao momento da reversão, sejam essenciais à continuidade da prestação do STFC. E observa que a missão da agência é a de zelar pela garantia da continuidade dos serviços prestados em regime público. Mas, para ele, “essa premissa não se confunde com uma “devolução” de propriedade à União”. E  assinala que “a definição de um bem reversível passa ao largo da origem de sua propriedade, guardando relação apenas com a sua essencialidade, entendida esta como a indispensabilidade à continuidade do serviço prestado em regime público”.

Para o conselheiro, a legislação deixou para a Anatel definir, nos contratos de concessão definir quais são os bens reversíveis à União com o término do prazo da concessão. E para ele, “a reversão da posse está diretamente associada a dois conceitos:  visão funcionalista da reversibilidade; e adoção da proporcionalidade como critério a orientar a operacionalização da reversão”.

E reforça ainda, contrapondo-se ao voto do conselheiro Emmanoel Campelo que foi acompanhado pelo presidente da Anatel, Leonardo de Morais, que os termos dos contratos, decretos, e exposição de motivos da lei que referem-se aos bens reversíveis como “patrimônio público”, ele diz que  “Patrimônio Público é o conjunto de direitos e bens, tangíveis ou intangíveis, onerados ou não, adquiridos, formados, produzidos, recebidos, mantidos ou utilizados pelas entidades do setor público, que seja portador ou represente um fluxo de benefícios, presente ou futuro, inerente à prestação de serviços públicos ou à exploração econômica por entidades do setor público e suas obrigações”.

O voto divergente

Os diretores Emmanoel Campelo e Leonardo de Morais, embora tenham concordado com as demais modificações promovidas por Baigorri, entre elas a de que a lista de bens reversíveis só terá que fazer referência ao ano anterior ao não ao período de 20 anos da concessão, defenderam que a reversão deveria ser da propriedade dos bens.

Para Campelo, a posse constitui situação de fato, e não de direito. “Logo, se não constitui um direito, não pode compor o patrimônio”. Para ele, o artigo 102 da LGT prevê que, “ao final da concessão, a posse dos bens é transferida, automaticamente, à União. Essa é a intenção do dispositivo: prever a transferência da posse automática e imediatamente, para que então sejam devidamente avaliados os bens que serão efetivamente revertidos, bem como apuradas as devidas indenizações. Daí o motivo de o artigo falar em “transferência automática da posse”, e não em “reversão da posse”, como tem sido dito em algumas ocasiões”.

Leia aqui as análises de Baigorri e Campelo e a íntegra do novo regulamento de Bens Reversíveis

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Necessidade de adoção de mecanismos de acompanhamento voltados a garantir a efetiva reversão de bens, caso necessário.

Obrigação de encaminhamento anual à Anatel, pelas concessionárias de Relação de Bens Reversíveis (RBR), Inventário, Relação de Serviços Contratados (RSC) e Relação de Bens de Terceiros (RBT).

Manutenção do controle relativo a transferências de bens entre controladoras, controladas e coligadas.

Elaboração de Manual Operacional, o qual não poderá imiscuir-se em questões político-regulatórias, no prazo de até 120 (cento e vnte) dias da publicação do presente regulamento.

Previsão quanto à apresentação pelas concessionárias do STFC, no prazo de até 60 (sessenta) dias da publicação do Manual Operacional, de Plano de Continuidade com o objetivo prover informações que facilitem a transição e a assunção do serviço concedido, para que seja possível viabilizar a continuidade e a atualidade da prestação do STFC em regime público.

Via de regra a reversão ocorrerá sem o pagamento de indenização.

 Não  se  vislumbra  possível,  sob  o  ponto  de  vista  jurídico,  à  luz  da  LGT,  que  a  Anatel estabeleça, por meio de sua regulamentação, que pode ocorrer substituição na prestação do STFC em regime público quando houver, na localidade, a prestação de outro serviço de voz. Não cabe à Agência, mas, sim, ao Poder Executivo, definir se as obrigações de continuidade atribuídas às concessionárias de STFC podem ser supridas por meio da prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP, como pretende a proposta regulamentar apresentada nesta oportunidade.

, instituiu-se a continuidade, como forma de zelar por um direito dos usuários, e dentre os ferramentais disponibilizados para ação da Anatel está a possibilidade de reversão de ativos essenciais à prestação do serviço concedido. Diferentemente de outros modelos de concessão, em que o inventário patrimonial da concessão pertence ao serviço concedido, em telecomunicações, o Legislador deu a possibilidade de reversão da posse dos bens e não da sua propriedade, como se depreende do art. 102 da LGT:

Art. 102. A extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis.

Parágrafo único. A reversão dos bens, antes de expirado o prazo contratual, importará pagamento de indenização pelas parcelas de investimentos a eles vinculados, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Devo dizer que a LGT foi bastante inovadora ao estabelecer balizas diversas das habitualmente encontradas nos compêndios do direito administrativo, de forma que seus institutos, por vezes, não encontram paralelo na doutrina usual, como deixa claro o artigo 210 ao estabelecer a não incidência da Lei de Concessões e da Lei de Licitações às concessões do STFC:

Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações.

Assim, o emprego de conceitos genéricos, apoiados em referenciais doutrinários descontextualizados, não deve se sobrepor à lei, sobretudo no setor de telecomunicações, marcado por suas particularidades em matéria de direito administrativo. Neste sentido, são aplicáveis, em analogia, as lições do Prof. Jacintho Arruda Câmara sobre a figura da “autorização” no setor de telecomunicações:

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Assim, é importante se admitir que os institutos atrelados à concessão não podem ser interpretados à luz da doutrina tradicional devendo ser avaliados sob o prisma da própria LGT, em razão das peculiaridades impostas pelo próprio legislador.

A introdução da concorrência no setor constituiu outro importante motivo para substituir o tradicional regime patrimonialista. Exigir que o próprio prestador detenha a propriedade de todos os bens seria condicionar a expansão dos serviços a investimentos que poderiam ser evitados com o

compartilhamento de bens com outros prestadores.

Ao mesmo tempo que se estava celebrando as concessões do serviço telefônico fixo comutado, esse serviço era totalmente liberado para prestação em regime de ampla competição, por autorizatários. Não fazia sentido, então, que as concessões fossem oneradas com o dever de viabilizar a constituição de um vastíssimo patrimônio próprio, inicialmente de propriedade das concessionárias e depois transferido ao concedente; isso as colocaria em situação de insuportável desvantagem em relação às autorizatárias. À época em que não havia concorrência, era sim possível às concessionárias auferir rendas monopolistas e empregá-las na aquisição de vastas propriedades, transferidas depois ao poder público. Mas agora, com a competição, as concessionárias não teriam como praticar tarifas capazes de, por si, financiar esse patrimônio – e ainda ser competitivas ante os preços dos autorizatários. Em suma: as concessões de telecomunicações que têm de disputar mercado com as autorizações não são mais, como foram as do passado, meios para constituir patrimônio público.

5.62. Em 2011, ocorreu nova alteração do Contrato de Concessão, que incluiu, em seu Anexo I, na qualificação dos bens reversíveis, “infraestrutura e equipamentos instalados por força de obrigações de universalização previstas em Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado nos termos do art. 18, inciso III, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997”.

Em se tratando de serviço de interesse coletivo, cuja existência e continuidade a própria União se comprometa a assegurar, os bens que a ele estejam aplicados poderão (e não deverão) ser revertidos ao Poder concedente, para permitir a continuidade do serviço público. Mas nem sempre o princípio da continuidade do serviço público supõe a reversão dos bens que lhe estejam afetados. Quando os bens do concessionário não forem essenciais à sua prestação, quer por obsolescência tecnológica, quer pelo esgotamento de sua própria vida útil, a reversão não deverá ocorrer, não precisando, os bens, ser reintegrados ao patrimônio do poder concedente, ao término da concessão. A não ser, é claro, que por motivos devidamente justificados, reclame o interesse público tal reversão. Daí a facultatividade do instituto, que o Projeto agasalhou, ao deixar que o contrato defina quais são esses bens, visando evitar ônus financeiro desnecessário para o concedente [sem grifos no original].

A Anatel tem a missão de zelar pela garantia da continuidade dos serviços prestados em regime público e tem ao seu alcance a possibilidade de utilizar o instituto da reversão para sua efetiva materialização. Essa discricionariedade dada ao regulador é, na verdade, limitada à essencialidade do bem em um contexto que a União precisará garantir a fruição do serviço em regime público. Portanto, se, por hipótese, o formulador de política pública mantiver o STFC prestado em regime público após 2025, o regulador deverá identificar os meios necessários para garantir a continuidade do serviço, sendo o uso dos bens considerados indispensáveis o principal mecanismo.

Essa premissa não se confunde com uma “devolução” de propriedade à União, conforme lembrado no Relatório de Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 3819161). Mesmo quando exercia o controle sobre o Sistema Telebras, “os bens vinculados às concessões do STFC já não eram, há muito, parte do patrimônio da União. Eram, sim, bens pertencentes à empresa cujo controle acionário era exercido, em última instância, pela União – o que é muito diferente”. De forma mais específica, a Análise n° 05/2015-GCIF (SEI nº 0416586, fls. 382 a 400) demonstra que a origem dos bens e a reversão não caminham juntas:

Logo, é importante repisar, que a definição de um bem reversível passa ao largo da origem de sua propriedade, guardando relação apenas com a sua essencialidade, entendida esta como a indispensabilidade à continuidade do serviço prestado em regime público. Como a área técnica já alertou no Relatório de Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 3819161), se a origem do bem fosse determinante, os atuais bens nunca seriam reversíveis porque já eram particulares antes da privatização.

Para a correta compreensão do tema é importante destacar que o artigo 102 da LGT ao se referir à reversibilidade dos bens expressamente estabelece um liame entre tal instituto e o da posse. Assim, entendo que não há espaço para que se faça malabarismo em matéria de interpretação, a fim de captar a mens legis do mencionado dispositivo. A questão é literal e está expressa, não havendo espaço para que o aplicador da lei entenda de forma diversa ao que é cristalino no texto legal:

Art. 102. A extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis.

A lei não contém palavras inúteis. O conceito de posse e propriedade é distinto e se o dispositivo que cuida do instituto da reversão na LGT, principal normativo legal que disciplina  a prestação dos serviços de telecomunicações,  se referiu somente à posse, não é possível se sustentar que isso tenha sido feito ao acaso.

Um argumento que poderia ser evocado para distorcer o comando expresso do art. 102 é o de que tal artigo não usa a expressão “reversão”, de tal forma que esse artigo ao falar de “transmissão automática” está a falar de outra coisa, que não a reversão.

Esse argumento não encontra fundamento no próprio texto da LGT. Ora, o parágrafo único do artigo 102 diz o seguinte:

Parágrafo único. A reversão dos bens, antes de expirado o prazo contratual, importará pagamento de indenização pelas parcelas de investimentos a eles vinculados, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

geral, de autoria do Poder Executivo. Assim, trata-se de instrumento anterior à lei, o qual não a integra e que não possui o condão de alterar ou dispor sobre seus termos. Não por outra razão, o Tribunal de Contas da União – TCU, assim se manifestou no Acórdão nº 2.142/2019 – TCU – Plenário, nos autos do TC 024.646/2014-8:

Acórdão nº 2.142/2019 – TCU – Plenário

Conquanto a exposição de motivos constitua instrumento de grande valor para investigação do significado da norma, por fornecer subsídios a respeito da mens legislatoris, não se pode olvidar que ela não integra a norma, muito menos a transcende. Assim, jamais poderia respaldar acepção antagônica à que deflui do próprio texto legal e dos contratos e regulamento que nele se basearam, como pretende a Anatel, os quais, como visto, prescrevem identificação e controle exaustivo dos bens reversíveis existentes, bem assim sua reversão ao Poder Concedente ao final da concessão, caso necessários à prestação do serviço concedido.

Em segundo lugar, no que diz respeito à hierarquia dos atos normativos, o que se observa é que as leis sobrepõe-se aos decretos, os quais não poderão dispor de forma diversa do que está posto no dispositivo legal. Assim, caso se pretenda fazer uma interpretação, a lógica que se deve seguir é a interpretação do decreto conforme a lei e não o inverso, como se faz ao se colocar o Decreto nº 2.338/1997 em patamar superior à LGT.

Em terceiro lugar, na hipótese de se avaliar, de forma ampla, o uso da expressão “patrimônio” nos documentos que se referem à concessão, também é possível elencar que o Contrato de Concessão aprovado pela Resolução nº 737/2020, a qual foi cunhada e aprovada pela própria Anatel, em diversas passagens se reporta aos bens reversíveis como patrimônio da concessionária, o que entendo elidir qualquer pretensão de utilizar o uso da expressão patrimônio como único elemento para justificar determinada interpretação. Cito como exemplo:

Cláusula 20.2. A Concessionária se obriga a apresentar trimestralmente à Anatel, a partir do 18º (décimo oitavo) ano de vigência do presente Contrato: I – relação contendo todos os bens pertencentes a seu patrimônio e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como bens reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado na modalidade Local;

Em terceiro lugar, a inferência de que a reversão deva ser da propriedade em razão de que esses devam constituir o patrimônio da Anatel baseia-se tão somente no desconhecimento do conceito contábil de patrimônio.

O conceito de patrimônio público é definido nas NBC T 16 – NORMAS BRASILEIRAS DE CONTABILIDADE APLICADAS AO SETOR PÚBLICO, especificamente na Norma NBC T 16.2 – PATRIMÔNIO E SISTEMAS CONTÁBEIS, aprovada pela RESOLUÇÃO CFC N.º 1.129/08, do Conselho Federal de Contabilidade, como:

Patrimônio Público é o conjunto de direitos e bens, tangíveis ou intangíveis, onerados ou não, adquiridos, formados, produzidos, recebidos, mantidos ou utilizados pelas entidades do setor público, que seja portador ou represente um fluxo de benefícios, presente ou futuro, inerente à prestação de serviços públicos ou à exploração econômica por entidades do setor público e suas obrigações.

Além disso, define a referida Norma:

O patrimônio público é estruturado em três grupos:

(a) Ativos são recursos controlados pela entidade como resultado de eventos passados e do qual se espera que resultem para a entidade benefícios econômicos futuros ou potencial de serviços;

(b) Passivos são obrigações presentes da entidade, derivadas de eventos passados, cujos pagamentos se esperam que resultem para a entidade saídas de recursos capazes de gerar benefícios econômicos ou potencial de serviços;

(c) Patrimônio Líquido é o valor residual dos ativos da entidade depois de deduzidos todos seus passivos.

Como bem esclarece a Secretaria do Tesouro Nacional em suas INSTRUÇÕES DE PROCEDIMENTOS CONTÁBEIS – IPC 12 – Contabilização de Transferências de Bens Móveis e Imóveis:

17. Assim, constata-se que é possível verificar os direitos ao potencial de serviços ou à capacidade de gerar benefícios econômicos sem que se observe a propriedade legal. Portanto, apesar de ser um forte indicativo de controle, a propriedade legal não é uma característica essencial ao reconhecimento de um ativo.

Importante destacar que os trechos destacados da Exposição de Motivos e do Decreto, ao se referirem à reintegração dos bens ao patrimônio do Poder Concedente não indicam a necessidade de transferência da sua propriedade, a partir da extinção do vínculo contratual. Estabelecem sim, que o objeto da reversão deve integrar o patrimônio do Poder Público. E isso é um fato incontroverso.

O patrimônio, contudo, não é constituído apenas pelos bens sobre os quais se exerce a propriedade. É inegável que os direitos possessórios, ou o bem imaterial correspondente ao direito de uso, também integram o patrimônio daquele que os recebe, nesse caso, o Poder Público.

Finalmente, um quarto ponto a ser destacado é o fato de que a reversão da posse está diretamente associada a dois conceitos: (i) visão funcionalista da reversibilidade; e (ii) adoção da proporcionalidade como critério a orientar a operacionalização da reversão.

A visão funcionalista nada mais é do que a limitação da reversibilidade à finalidade que caracteriza o instituto, isto é, aos ativos necessários para garantir a continuidade do serviço concedido. De acordo com essa visão, pacificada na jurisprudência da Anatel ao longo dos anos (como exemplo, cito o Acórdão nº 737, de 26 de dezembro de 2018, SEI 3653530, proferido nos autos do processo nº 53500.009630/2013-06), a reversibilidade deve recair apenas e tão somente sobre bens efetivamente empregados para a prestação do STFC em regime público – não servindo para a constituição de patrimônio à União.

Não há como adotar uma visão funcionalista sem incorporar também o critério da proporcionalidade na operacionalização da reversão. Isso significa que a reversão estaria adstrita à parcela dos bens empregada para a prestação do STFC em regime público, o que se verá mais adiante, no tópico “Compartilhamento de Bens Reversíveis.  Afinal, qualquer reversão integral de bens de uso compartilhado culminaria, necessariamente, na expansão indevida do escopo do serviço concedido, desvirtuando a visão funcionalista da reversibilidade.

Desta forma, é imperioso concluir que não há visão funcionalista sem proporcionalidade e não pode haver proporcionalidade com reversão da propriedade. Por esse motivo, operacionalizar a reversão por meio da transferência da propriedade dos bens afetados ao serviço concedido, como tradicionalmente se concebe em outros setores de infraestrutura, seria absolutamente inviável no setor de telecomunicações.

Assim, temos que não há elementos que tenham o condão de afastar a literalidade do art. 102 da LGT, tanto é assim que, em caso concreto, o Conselho Diretor da Agência já decidiu pela reversão da posse, como ocorreu na Minuta de Edital (SEI nº 3314709), aprovada com base na Análise nº 209/2019/EC (SEI nº 4540235).

Na ocasião, antecipou-se a Anatel na elaboração de Edital, de forma a que se afastasse o risco de descontinuidade do serviço, como decorrência da eventual caducidade de concessionária do STFC, a qual se encontrava em uma situação econômico-financeira delicada. Em que pese a situação ter aparentemente se resolvido com uma solução de mercado, o que levou a não efetivação do certame, seus termos constituem um rico elemento de avaliação nesse momento:

1.1. Os objetos desta Licitação são:

Entender de forma diversa, além de contrariar a literalidade do dispositivo, decorre de uma interpretação demasiadamente ampliativa, realizada sem qualquer amparo na legislação que a justifique. Isso é, pretende-se conferir ao art. 102 da LGT uma interpretação pela qual o dispositivo estabeleceria uma série de eventos a serem realizados tanto pelas concessionárias quanto pelo Poder Público para que houvesse diferentes fases no processo de operacionalização da reversão, que demandariam tanto a transferência da posse, quanto, ao fim, da propriedade. Não há, no entanto, qualquer elemento textual no art. 102 que permita tal conclusão, tampouco outros dispositivos da LGT que sustentem tal argumento.

Ora, como já foi amplamente sustentado, o objetivo da reversão é justamente o de garantir a continuidade do serviço prestado em regime público. Tal objetivo pode ser alcançado pela reversão da propriedade ou da posse.

Considerando que a indenização é proporcional ao dano causado àquele que recebe a indenização, é razoável pressupor que eventual indenização relativa à reversão da posse seria menor que uma indenização relativa à reversão da propriedade.

Assim, me é claro que a reversão da posse é mais aderente ao ordenamento jurídico existente, não somente pelo fato de assim estar expresso no art. 102 da LGT, mas também pelo fato de gerar um resultado de menor intervenção no domínio privado, gerando assim menos custos para o Estado e para o erário público, além de ter menor potencial litigioso.

Os argumentos pelo entendimento de que o que reverteria seria a propriedade dos bens reversíveis se sustentam em: (i) uma interpretação contra legem do art. 3º, III, do Decreto nº 2.338/1997, combinada com uma acepção restritiva do conceito de “patrimônio”; (ii) uma interpretação da exposição de motivos da LGT que vai contra ao comando expresso da referida Lei; (iii) uma interpretação do caput do art. 102 que ignora a existência do parágrafo único tratando de reversão, de forma a argumentar que a “transmissão automática” é outra coisa que não a própria “reversão”; e (iv) um entendimento quanto ao cabimento de indenização que vai contra jurisprudência consolidada do STF e do STJ; (v) um posicionamento que vai de encontro à tese já consolidada no âmbito deste Conselho Diretor de que somente aquilo que está afetado ao serviço prestado em regime público é bem reversível.

Uma interpretação sustentada em todos esses argumentos incabíveis leva a um resultado não só que atenta contra o ordenamento jurídico existente, em flagrante descumprimento da LGT quanto da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, mas que também coloca em risco o erário público ao levar a indenizações muito superiores àquelas necessárias para garantir a continuidade do serviço prestado em regime público.

Por tais razões, em meu entendimento há elementos robustos para se assegurar que ao se falar em reversão de bens está se falando em transmissão da posse dos bens essenciais à prestação do STFC prestado em regime público.

FONTE: TeleSíntese
Mais uma vez, agradecemos aos autores originais desta publicação.