Canais OTT: sem controle da rede, não há serviço de telecom, diz Anatel

Este noticiário teve acesso ao informe elaborado pela área técnica da Anatel decorrente da tomada de subsídios para verificar o enquadramento regulatório de canas lineares oferecidos mediante assinatura pela Internet. A íntegra pode ser lida aqui.

Conforme já havíamos adiantado, o relatório sustenta que este tipo de oferta deve ser enquadrado como serviço de valor adicionado (SVA), e não como serviço de TV por assinatura (SeAC), o que caracterizaria um serviço de telecomunicações, colocando as empresas que exploram este modelo sob a jurisdição da Anatel. Este entendimento que foi agora construído pela área técnica vai em sentido diferente daquele que a própria área técnica parecia indicar ao emitir cautelar proibindo a oferta de canais lineares pela Internet sem uma outorga de SeAC. Na ocasião, a agência dizia que havia uma dúvida razoável sobre o enquadramento legal, por isso a necessidade e uma medida liminar.

O que ficou evidente na tomada de subsídios é que várias programadoras se movimentam no sentido de ofertarem seus serviços pela Internet, no modelo OTT, sem passarem por operadoras de TV paga tradicionais. A Anatel reconhece esse movimento e acolhe a tese de qu são meras aplicações de Internet.

A análise da agência utiliza vários argumentos para sustentar o entendimento de que as ofertas  OTT são serviço de valor adicionado, mas a principal delas é que não poderia ser caracterizado serviço de telecomunicações um serviço que não tem ingerência sobre a rede pelo qual o conteúdo é trafegado.

Além disso, a Lei da Liberdade Econômica, as definições do Marco Civil da Internet e a falta de clareza do Legislativo também foram essenciais para que os técnicos da agência formassem juízo de valor sobre o caso. A agência também reconhece que o setor de TV por assinatura está em um processo de profunda transformação de modelos e aponta o exaurimento do marco legal, mas alerta que algumas questões, como investimentos e distribuição de conteúdos nacionais nas novas plataformas, dependem do Congresso.

Vale lembrar que o parecer técnico ainda está sendo analisado pela Procuradoria Federal especializada e que a decisão final caberá ao conselho diretor, que nem sempre acompanha a área técnica.

De quem é a rede

Desde o começo da discussão na Anatel sobre os canais OTT, motivada pela denúncia feita pela Claro no final de 2018 contra Fox e Turner alegando que estas empresas deveriam se enquadrar nas regras do mercado de TV por assinatura ao ofertarem conteúdos lineares na Internet, estava evidente que o desafio da agência seria enquadrar esse tipo de oferta como Serviço de Valor Adicionado (não-regulado) ou Serviço de Acesso Condicionado (regulado).

E o ponto central nessa análise é o controle da rede. Os chamados SVAs são definidos por lei como serviços que adicionam valor à rede de telecomunicações, mas que não se confundem com as redes, conforme estabelecido na LGT e sedimentado no Marco Civil da Internet, que distingue aplicações de provimento de acesso. De outro lado, a argumentação dos atores que pediam o enquadramento no SeAC vinha no sentido de que a Lei do SeAc prevê abrangência legal a qualquer oferta de canais lineares, independente da tecnologia. 

Segundo a análise técnica, “a distribuição definida na Lei no 12.485/2011 prevê uma matriz de responsabilidade de entrega do conteúdo contratado ao seu receptor, inclusive cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras. (…) Permitir o acesso ao conteúdo audiovisual formatado em canal de programação por meio da Internet é em sua essência uma aplicação de Internet, isto é, conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet, conforme definição do (Marco Civil da Internet)”. Além disso, diz a análise da Anatel, “as aplicações de Internet que possuam por característica a funcionalidade de ofertar canais de programação só terão efetivo uso para aqueles que estejam conectados a uma rede de telecomunicação, ou seja, as empresas que disponibilizam conteúdo audiovisual na Internet como nos modelos de negócio analisados atuam somente na camada de aplicações de Internet, e não na de infraestrutura de rede”.

Para a área técnica da Anatel, “quando se aborda a questão da difusão do conteúdo audiovisual feita pelo SeAC o seu diferencial em relação a outras formas é que nele se vincula a existência de uma rede de telecomunicações gerenciada para distribuir conteúdo audiovisual linear a assinantes. (…) No caso FOX e TOPSPORTS (Turner), por exemplo, o que se observa é que a caracterização é de um provedor de aplicações de Internet, o qual nos termos da LGT se enquadra como um SVA”.

Segundo a análise técnica da Anatel, nos modelos de negócio que utilizam a aplicação de Internet o assinante precisa manter ao menos duas relações contratuais, “uma referente à assinatura do acesso ao conteúdo audiovisual por meio da aplicação da Internet contratada e a outra referente ao acesso ao(s) serviço(s) de telecomunicações que realiza(m) a entrega do conteúdo”. Isso leva a Anatel a concluir que o SeAC se caracteriza pela responsabilidade de entrega do conteúdo audiovisual assinado, o que não existe no modelo OTT.

A Anatel também questiona o próprio conceito de linearidade no modelo OTT. Para a agência, ainda que haja a transmissão de um conteúdo espelhado ao conteúdo ao vivo, os serviços permitem a migração para um modelo não-linear de forma praticamente transparente para o usuário.

Liberdade econômica e vontade do legislador

A Anatel traz ainda a questão da Lei da Liberdade Econômica, lembrando que ela foi sancionada depois da edição da cautelar em que a própria agência via risco em permitir a oferta de canais lineares pela Internet pelo risco de infração à Lei do Seac. Segundo a agência, na nova lei “princípios norteadores das atividades econômicas foram estabelecidos, os quais direcionam a interpretação das normas com o viés de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica”.

A Anatel também destacou uma polarização de visões no Parlamento sobre enquadrar ou não a Internet na lei do SeAC, o que ficou evidente na análise do relatório do então senador Walter Pinheiro quando a Lei 12.485 tramitou no Senado, em 2011, e pelo número de propostas em discussão nesse momento. Segundo a agência, esta dúvida decorre da “ausência de uma expressa previsão literal no texto da lei, ou explícita voluntatis legis (vontade do legislador) sobre a comercialização direta de conteúdo audiovisual programado por meio de aplicações da Internet e sua caracterização ou não como SeAC. Não havendo tal previsão, torna-se necessária a interpretação por parte da Agência, que é o órgão competente para esclarecer se as referidas aplicações caracterizam ou não SeAC, nos termos da legislação e regulamentação aplicável”, diz o parecer técnico.

Impactos gerais e concorrenciais

A Anatel sabe que seu entendimento terá impactos e repercussões gerais no mercado. “Pontos levantados como o esvaziamento da arrecadação tributária ou desincentivos à produção de conteúdo nacional são apontamentos importantes para a sociedade, mas que não tem a Agência competência para dispor sobre. Contudo, esta Agência pode descrever os pontos de transformações tecnológicas que estão ocorrendo a fim de apontar às autoridades competentes os efeitos destas sobre as atuais políticas estabelecidas pelo Estado brasileiro sobre o mercado audiovisual”, diz.

A Anatel reconhece que que toda essa dinâmica tecnológica “não acontece sem efeitos de curto prazo” e que a oferta de serviços de telecomunicações segue uma base normativa bem diferente da oferta de SVA. “Esse contexto pode criar desequilíbrio competitivo no curto prazo, caso não seja feita uma avaliação concreta desse processo”. Para a Anatel, “há um reconhecimento de que a dinâmica tecnológica cria novos desafios no ambiente concorrencial”, cabendo ao Estado “buscar a inovação na promoção da competição, inclusive reduzindo cargas regulatórias sobre os prestadores de serviços tradicionais, que no caso concreto seriam os prestadores de SeAC”.

Papel da Anatel

“Verifica-se que toda a transformação digital que envolve a sociedade atual impactou toda a cadeia de valor do audiovisual. Há uma enorme evolução nos modelos de negócio, tanto permitindo a entrada de novos agentes quanto trazendo novas possibilidades para os consumidores. (…) Não parece ser o papel do órgão regulador restringir essa atuação sem que haja uma vontade explícita do legislador em fazê-lo por quaisquer outras razões”, ressalta a Anatel em sua análise técnica.

“Apesar do reconhecimento de que há impactos concorrenciais no mercado do audiovisual produzidos pelo entendimento apontado por esse Informe, a teoria econômica já prevê que os níveis de concorrência de determinado mercado são invariavelmente afetados pela inovação, de modo que não cabe ao órgão regulador escolher vencedores nem perdedores, mas observar o interesse público geral e não somente setorial”, aponta a agência, para quem “a mudança é característica intrínseca do setor de telecomunicações” e “o aparecimento de modelos de negócio disruptivos, por sua vez, leva a respostas e adaptações dos mercados tradicionais”.

“Considerando os casos concretos apresentados à agência, as contribuições da Tomada de Subsídio e a evolução tecnológica, verifica-se um cenário de tendência a utilização da Internet dentro de modelos de negócios que comercializam conteúdo audiovisual”, conclui. Por fim, a área técnica sugere a conselho da Anatel que acolha estes entendimentos e avalie a oportunidade de editar uma súmula sobre o assunto.

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Este noticiário teve acesso ao informe elaborado pela área técnica da Anatel decorrente da tomada de subsídios para verificar o enquadramento regulatório de canas lineares oferecidos mediante assinatura pela Internet. A íntegra pode ser lida aqui.

Conforme já havíamos adiantado, o relatório sustenta que este tipo de oferta deve ser enquadrado como serviço de valor adicionado (SVA), e não como serviço de TV por assinatura (SeAC), o que caracterizaria um serviço de telecomunicações, colocando as empresas que exploram este modelo sob a jurisdição da Anatel. Este entendimento que foi agora construído pela área técnica vai em sentido diferente daquele que a própria área técnica parecia indicar ao emitir cautelar proibindo a oferta de canais lineares pela Internet sem uma outorga de SeAC. Na ocasião, a agência dizia que havia uma dúvida razoável sobre o enquadramento legal, por isso a necessidade e uma medida liminar.

O que ficou evidente na tomada de subsídios é que várias programadoras se movimentam no sentido de ofertarem seus serviços pela Internet, no modelo OTT, sem passarem por operadoras de TV paga tradicionais. A Anatel reconhece esse movimento e acolhe a tese de qu são meras aplicações de Internet.

A análise da agência utiliza vários argumentos para sustentar o entendimento de que as ofertas  OTT são serviço de valor adicionado, mas a principal delas é que não poderia ser caracterizado serviço de telecomunicações um serviço que não tem ingerência sobre a rede pelo qual o conteúdo é trafegado.

Além disso, a Lei da Liberdade Econômica, as definições do Marco Civil da Internet e a falta de clareza do Legislativo também foram essenciais para que os técnicos da agência formassem juízo de valor sobre o caso. A agência também reconhece que o setor de TV por assinatura está em um processo de profunda transformação de modelos e aponta o exaurimento do marco legal, mas alerta que algumas questões, como investimentos e distribuição de conteúdos nacionais nas novas plataformas, dependem do Congresso.

Vale lembrar que o parecer técnico ainda está sendo analisado pela Procuradoria Federal especializada e que a decisão final caberá ao conselho diretor, que nem sempre acompanha a área técnica.

De quem é a rede

Desde o começo da discussão na Anatel sobre os canais OTT, motivada pela denúncia feita pela Claro no final de 2018 contra Fox e Turner alegando que estas empresas deveriam se enquadrar nas regras do mercado de TV por assinatura ao ofertarem conteúdos lineares na Internet, estava evidente que o desafio da agência seria enquadrar esse tipo de oferta como Serviço de Valor Adicionado (não-regulado) ou Serviço de Acesso Condicionado (regulado).

E o ponto central nessa análise é o controle da rede. Os chamados SVAs são definidos por lei como serviços que adicionam valor à rede de telecomunicações, mas que não se confundem com as redes, conforme estabelecido na LGT e sedimentado no Marco Civil da Internet, que distingue aplicações de provimento de acesso. De outro lado, a argumentação dos atores que pediam o enquadramento no SeAC vinha no sentido de que a Lei do SeAc prevê abrangência legal a qualquer oferta de canais lineares, independente da tecnologia. 

Segundo a análise técnica, “a distribuição definida na Lei no 12.485/2011 prevê uma matriz de responsabilidade de entrega do conteúdo contratado ao seu receptor, inclusive cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras. (…) Permitir o acesso ao conteúdo audiovisual formatado em canal de programação por meio da Internet é em sua essência uma aplicação de Internet, isto é, conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet, conforme definição do (Marco Civil da Internet)”. Além disso, diz a análise da Anatel, “as aplicações de Internet que possuam por característica a funcionalidade de ofertar canais de programação só terão efetivo uso para aqueles que estejam conectados a uma rede de telecomunicação, ou seja, as empresas que disponibilizam conteúdo audiovisual na Internet como nos modelos de negócio analisados atuam somente na camada de aplicações de Internet, e não na de infraestrutura de rede”.

Para a área técnica da Anatel, “quando se aborda a questão da difusão do conteúdo audiovisual feita pelo SeAC o seu diferencial em relação a outras formas é que nele se vincula a existência de uma rede de telecomunicações gerenciada para distribuir conteúdo audiovisual linear a assinantes. (…) No caso FOX e TOPSPORTS (Turner), por exemplo, o que se observa é que a caracterização é de um provedor de aplicações de Internet, o qual nos termos da LGT se enquadra como um SVA”.

Segundo a análise técnica da Anatel, nos modelos de negócio que utilizam a aplicação de Internet o assinante precisa manter ao menos duas relações contratuais, “uma referente à assinatura do acesso ao conteúdo audiovisual por meio da aplicação da Internet contratada e a outra referente ao acesso ao(s) serviço(s) de telecomunicações que realiza(m) a entrega do conteúdo”. Isso leva a Anatel a concluir que o SeAC se caracteriza pela responsabilidade de entrega do conteúdo audiovisual assinado, o que não existe no modelo OTT.

A Anatel também questiona o próprio conceito de linearidade no modelo OTT. Para a agência, ainda que haja a transmissão de um conteúdo espelhado ao conteúdo ao vivo, os serviços permitem a migração para um modelo não-linear de forma praticamente transparente para o usuário.

Liberdade econômica e vontade do legislador

A Anatel traz ainda a questão da Lei da Liberdade Econômica, lembrando que ela foi sancionada depois da edição da cautelar em que a própria agência via risco em permitir a oferta de canais lineares pela Internet pelo risco de infração à Lei do Seac. Segundo a agência, na nova lei “princípios norteadores das atividades econômicas foram estabelecidos, os quais direcionam a interpretação das normas com o viés de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica”.

A Anatel também destacou uma polarização de visões no Parlamento sobre enquadrar ou não a Internet na lei do SeAC, o que ficou evidente na análise do relatório do então senador Walter Pinheiro quando a Lei 12.485 tramitou no Senado, em 2011, e pelo número de propostas em discussão nesse momento. Segundo a agência, esta dúvida decorre da “ausência de uma expressa previsão literal no texto da lei, ou explícita voluntatis legis (vontade do legislador) sobre a comercialização direta de conteúdo audiovisual programado por meio de aplicações da Internet e sua caracterização ou não como SeAC. Não havendo tal previsão, torna-se necessária a interpretação por parte da Agência, que é o órgão competente para esclarecer se as referidas aplicações caracterizam ou não SeAC, nos termos da legislação e regulamentação aplicável”, diz o parecer técnico.

Impactos gerais e concorrenciais

A Anatel sabe que seu entendimento terá impactos e repercussões gerais no mercado. “Pontos levantados como o esvaziamento da arrecadação tributária ou desincentivos à produção de conteúdo nacional são apontamentos importantes para a sociedade, mas que não tem a Agência competência para dispor sobre. Contudo, esta Agência pode descrever os pontos de transformações tecnológicas que estão ocorrendo a fim de apontar às autoridades competentes os efeitos destas sobre as atuais políticas estabelecidas pelo Estado brasileiro sobre o mercado audiovisual”, diz.

A Anatel reconhece que que toda essa dinâmica tecnológica “não acontece sem efeitos de curto prazo” e que a oferta de serviços de telecomunicações segue uma base normativa bem diferente da oferta de SVA. “Esse contexto pode criar desequilíbrio competitivo no curto prazo, caso não seja feita uma avaliação concreta desse processo”. Para a Anatel, “há um reconhecimento de que a dinâmica tecnológica cria novos desafios no ambiente concorrencial”, cabendo ao Estado “buscar a inovação na promoção da competição, inclusive reduzindo cargas regulatórias sobre os prestadores de serviços tradicionais, que no caso concreto seriam os prestadores de SeAC”.

Papel da Anatel

“Verifica-se que toda a transformação digital que envolve a sociedade atual impactou toda a cadeia de valor do audiovisual. Há uma enorme evolução nos modelos de negócio, tanto permitindo a entrada de novos agentes quanto trazendo novas possibilidades para os consumidores. (…) Não parece ser o papel do órgão regulador restringir essa atuação sem que haja uma vontade explícita do legislador em fazê-lo por quaisquer outras razões”, ressalta a Anatel em sua análise técnica.

“Apesar do reconhecimento de que há impactos concorrenciais no mercado do audiovisual produzidos pelo entendimento apontado por esse Informe, a teoria econômica já prevê que os níveis de concorrência de determinado mercado são invariavelmente afetados pela inovação, de modo que não cabe ao órgão regulador escolher vencedores nem perdedores, mas observar o interesse público geral e não somente setorial”, aponta a agência, para quem “a mudança é característica intrínseca do setor de telecomunicações” e “o aparecimento de modelos de negócio disruptivos, por sua vez, leva a respostas e adaptações dos mercados tradicionais”.

“Considerando os casos concretos apresentados à agência, as contribuições da Tomada de Subsídio e a evolução tecnológica, verifica-se um cenário de tendência a utilização da Internet dentro de modelos de negócios que comercializam conteúdo audiovisual”, conclui. Por fim, a área técnica sugere a conselho da Anatel que acolha estes entendimentos e avalie a oportunidade de editar uma súmula sobre o assunto.

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FONTE: TELETIME NEWS
Agradecimentos aos autores originais desta publicação! Até a próxima!